דקות אחרי פרסום פסילתו של דרעי מלכהן כשר הפנים והבריאות פורסמה ההחלטה המלאה והנימוקים של כלל השופטים. 'כיכר' עם ההחלטה המלאה.
נשיאת בית המשפט העליון חיות יחד עם השופטים פוגלמן, עמית, ברון וילנר גרוסקופף וכבוב טענו כי בית המשפט צריך להתערב בהחלטה למנות שר בממשלה או להעבירו מתפקידו רק במקרים חריגים ומצומצמים, אך נסיבות עניינו של דרעי הן "חריגות ביותר".
עוד אמרו השופטים הנ"ל כי "אין מנוס מן הקביעה שאי-העברתו של דרעי מתפקידו חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות. נקבע כי השיקולים הפוליטיים שעמדו לנגד עיניו של ראש הממשלה בהחליטו למנות את דרעי לשר, נושאים משקל משמעותי, בפרט בהינתן שיקול הדעת הרחב של ראש הממשלה בתחום זה, העובדה כי דרעי ורשימתו זכו לאמון הבוחר בבחירות האחרונות, והעובדה שהממשלה זכתה לאמון הכנסת. ואולם, שיקול דעת רחב אין משמעו שיקול דעת בלתי מוגבל, ובהתאם לפסיקה רבת השנים בהקשר זה, גם החלטות הנוגעות למינוי שרים – בדומה לכל החלטה מנהלית אחרת – אינן חסינות מביקורת שיפוטית וכפופות לכללי המשפט המנהלי."
חיות הוסיפה ונמקה: "הנשיאה עמדה על כך שקיימים שני טעמים המובילים למסקנה כי מינוי דרעי לשר אינו יכול לעמוד. ראשית, צבר הרשעותיו של דרעי – בהקשר זה צוינו ההרשעות "הישנות" של דרעי בעבירות שחיתות חמורות, ובכללן עבירת השוחד, שבוצעו במהלך כהונתו בתפקידים ציבוריים. לגבי עבירות אלה הובהר כי אף שיש לתת להן משקל מופחת בשל חלוף הזמן ומחיקת ההרשעות מן המרשם הפלילי, מדובר בעבירות חמורות ביותר שלא ניתן להתעלם מהן ואשר בגינן נקבע בשנת 2015 כי מינויו של דרעי לשר מצוי "על גבול מתחם הסבירות". להרשעות אלה נוספה הרשעה מן העת האחרונה בעבירות מס שבוצעו בעת שכיהן כחבר כנסת, ובגינה תלוי ועומד נגדו עונש מאסר על תנאי עד שנת 2025.
שנית, הודגש כי יש לייחס משקל משמעותי למצג שהציג דרעי בפני בית משפט השלום בירושלים שהרשיעו על פי הודאתו בעבירות המס, וכן להתנהלותו בהמשך למצג זה, המחזקים את המסקנה שאין מדובר עוד במינוי המצוי "על גבול מתחם הסבירות", אלא במינוי שחוצה גבול זה באופן ברור. צוין כי בהסדר הטיעון שעליו חתם דרעי בעניין עבירות המס נכלל סעיף הקובע "רשמנו בפנינו את הודעת [דרעי] בדבר החלטתו להתפטר מהכנסת, ועל כן היועץ המשפטי לממשלה לא טוען בעניין הקלון בפני הערכאה הדיונית".
זאת, אף שעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה דאז, כמו גם עמדת היועצת המשפטית לממשלה כיום, היא כי דבק קלון בעבירות. במעמד אישור הסדר הטיעון התייחס בא כוח המדינה להתחייבות דרעי כשיקול המצדיק עונש מופחת, בציינו: "אמירתו הציבורית של הנאשם ופרישתו מחייו הפוליטיים משקפים כי פיו וליבו שווים".
דרעי עצמו הבהיר בדיון כי הוא "רוצה להמשיך עם הזמן שנשאר לי להשקיע בצרכי ציבור [...] ולהמשיך לייצג את השכבות והציבור שאני מייצג בצורה אחרת גם אם לא מהכנסת". דברים אלה היוו שיקול ששקל בית משפט השלום בירושלים לזכותו של דרעי בגזר הדין, בו צוין, בין היתר, "החושש מן הנאשם ומפגיעתו בקופה הציבורית ויטען כי קיימת בו מסוכנות בכל הכרוך במשאו ובמתנו בענייני ממון הרבים או היחיד – יוכל למצוא מנוח לחשש זה ולומר בוודאות כי הנאשם לא ייגע עוד בצרכי ציבור הכורכים בתוכם עיסוק כלכלי, וזאת בשל התרחקותו מהזירה הציבורית".
חרף האמור, יממה לאחר מתן גזר הדין דרעי כינס מסיבת עיתונאים וציין: "אני ניצב על משמרתי כיו"ר תנועת ש"ס [...] אמשיך להשתתף בישיבות ראשי מפלגות האופוזיציה, לנהל את ישיבות סיעת ש"ס" וכי "אני מודיע כבר מעכשיו [...] בבחירות הקרובות ואני מקווה שהן יהיו מהר מאוד, אעמוד בראש תנועת ש"ס וארוץ לכנסת ואשרת בעזרת השם בתפקיד של שר". לפיכך, נקבע כי המצג שהוצג על ידי דרעי במהלך הדיון בפני בית משפט השלום בדבר פרישתו מהחיים הציבוריים – שעל בסיסם נגזר עונשו בעבירות המס – והתנערותו ממצג זה מיד לאחר מכן מעלים תהיות באשר לתום ליבו וניקיון כפיו בהתנהלותו מול בית המשפט, מעוררים קושי של ממש באשר לכהונתו של דרעי בתפקיד שר ומחזקים את המסקנה בדבר אי-סבירות המינוי."
עוד נכתב כי "בנסיבות אלה, נקבע כי דבק במינויו של דרעי לשר בממשלה ה-37 פגם של חוסר סבירות קיצוני. זאת, משום שמינוי זה עומד בסתירה חמורה לעקרונות יסוד של שלטון החוק, טוהר מידות ונקיון כפיים שלהם מחויבים נבחרי הציבור ואשר מן הראוי כי ינחו את ראש הממשלה במינוי שרים. מינוי זה אף פוגע פגיעה קשה בתדמיתן ובמעמדן של רשויות השלטון במדינה."
"מניעות" ו"השתק"
חלק מן השופטים סברו כי מינויו של דרעי פסול מטעמים של מניעות או השתק - ולא נגעו בעילת הסבירות. השופטת ברק-ארז סברה כי "נוכח מצג השווא שהציג דרעי בהליך הפלילי שהתנהל בפני בית משפט השלום בירושלים, אשר היה בו כדי להקנות לו הטבה פוטנציאלית מבחינת תוצאותיו של המשפט, קמה כלפיו מניעות משפטית ועל כן אין הוא יכול לקבל על עצמו בעת הזו כהונה של שר בממשלה.
זאת, בהתאם לעקרון ההשתק וכן לעקרון תום הלב וחובת ההגינות של הפרט, כמו גם השמירה על טוהר ההליך השיפוטי. בהקשר זה צוין כי אופן התנהלותו של דרעי וניסוח הדברים מטעמו הקימו יסוד סביר למסקנה כי יש בכוונתו לפרוש מעיסוקיו הפוליטיים לפרק זמן ממושך ומשמעותי, ולכך ניתן משקל של ממש שפעל לטובת אישור הסדר הטיעון שהוצג על ידי הצדדים. עוד הודגש כי בסמוך לאחר מתן גזר הדין התבטא דרעי בפומבי בניגוד מוחלט לאמור בו ואף נמנע מלפעול לתיקון "אי-ההבנה" שנוצרה לטענתו מול בית משפט השלום.
בנסיבות אלה הפרתה של חובת ההגינות היא זועקת. השופטת ברק-ארז ציינה כי דרעי מנוע עתה מלהתכחש למצג שיצר בהתנהלותו ובהתאם הוא מנוע מלקבל על עצמו תפקיד של שר, מבלי שנדרשת הכרעה בהליך הנוכחי באשר למשך התקופה שבה מניעות זו תחול. השופטת ברק-ארז הבהירה בהקשר זה כי: "המניעות מכך שדרעי יכהן כשר בממשלה היא חלק מאכיפת תוצאותיו של ההליך הפלילי, ותוצאותיו אלו אינן עניין לדעת 'רוב' או להחלטת הציבור בכלל". עוד היא הסבירה כי מניעות זו מהווה "חסם" שמונע מלכתחילה את קבלת המינוי, באופן שמייתר את הצורך להידרש לטענות שעניינן עילת הסבירות, מבלי לגרוע ממעמדה האיתן במשפט המינהלי, ואף לא מחשיבות ההגנה על טוהר המידות."
השופט שטיין ציין כי "התפטרותו של דרעי מהכנסת לצד הצהרתו כי הוא פורש לאלתר מהחיים הפוליטיים, סייעו לו בהשגת התועלת של אישור הסדר הטיעון שסיים את משפטו הפלילי וזאת מבלי שבית משפט השלום נדרש לעסוק בסוגיית הקלון, אף שמדובר בעבירות המכילות רכיב תרמיתי שהן ככלל עבירות בנות קלון. השופט שטיין סבר כי הצהרתו של דרעי והסתמכות בית המשפט והתובע עליה יוצרות "השתק שיפוטי" ומקימות מניעות אישית אשר חוסמת בפני דרעי – וכפועל יוצא מכך, בפני ראש הממשלה שמבקש למנותו לשר – את האפשרות להתמנות לשר, לכל הפחות לתקופת כהונת הממשלה הנוכחית."
השופט מינץ צירף דעתו לדעתם של השופטים ברק-ארז ושטיין, בציינו כי המינוי פסול וחסר תוקף לנוכח המניעות החלה על דרעי להתמנות לתפקיד שר. השופט מינץ הוסיף כי לא מצא בבחירת ראש הממשלה למנות את דרעי כשר משום חריגה ממתחם הסבירות נוכח המצב הפוליטי שנוצר לאחר הבחירות, ובהינתן כי באותן נסיבות כל אדם סביר אחר שהיה מוטל עליו תפקיד הרכבת הממשלה, היה פועל באופן דומה. השופטים גרוסקופף וכבוב הצטרפו להנמקה הנוגעת למניעותו של דרעי כטעם נוסף – לצד אי-הסבירות הקיצונית – המצדיק את קבלת העתירות. יתר שופטי הרוב לא מצאו להכריע בשאלת מניעותו של דרעי נוכח המסקנה שאליה הגיעו במישור הסבירות.
המתנגד
השופט אלרון, בדעת יחיד, סבר כי אין מקום להורות לראש הממשלה להעביר את השר דרעי מתפקידו. לצד זאת, סבר השופט אלרון כי על ראש הממשלה לפנות ליו״ר ועדת הבחירות כדי שיקבע אם יש בעבירות המס שבהן הורשע דרעי משום קלון.
בהחלטה נכתב כי "לגישת השופט אלרון, בהתאם לסעיף 6(ג)(1) לחוק-יסוד: הממשלה בנוסחו הקודם, על ראש הממשלה קמה חובה לפנות ליו״ר ועדת הבחירות כדי שיקבע האם אין בעבירות המס משום קלון, חובה אשר התגבשה לאחר שהוטלה עליו מלאכת הרכבת הממשלה ועוד קודם לתיקון חוק יסוד הממשלה. השופט אלרון עמד על כך שתיקון חוק היסוד אינו חל למפרע, וממילא אין בתיקון כדי "לרפא" את הפגם שנפל בהעדר הפנייה ליו״ר ועדת הבחירות במועד המתחייב. השופט אלרון ציין כי מאחר שסוגיית הקלון מקרינה, בין היתר, על סבירות המינוי, על ראש הממשלה להביא סוגיה זו בפני יו"ר ועדת הבחירות, ולאחר שיכריע בדבר – ניתן יהיה לדון ולהכריע בחוקיות מינויו של השר דרעי."